Cesión ilegal de trabajadores

Qué es una cesión ilegal de trabajadores?

La cesión ilegal de trabajadores es un fenómeno mediante el cual un trabajador presta servicios para un tercero que no es su empleadora.

cesion ilegal trabajadoresLa cesión ilegal de trabajadores o cesión de mano de obra está expresamente proscrita por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. A tal efecto, dicho artículo establece que únicamente las Empresas de Trabajo Temporal (ETT) pueden ceder temporalmente a trabajadores a otra empresa. Sin embargo, la subcontratación de una obra o servicio entre empresas es legal y está prevista en el artículo 42 ETT.
Por ello, cuando un trabajador contratado por una empresa presta servicios para otra, habrá que estar a las particulares circunstancias del caso para poder dirimir si estamos ante una subcontratación de actividad, o si por el contrario, estamos ante una cesión ilícita de trabajadores.
En una cesión ilegal la empresa que formalmente contrata al trabajador para luego cederlo recibe el nombre de cedente. Mientras que la empresa que recibe la prestación de servicios es la cesionaria. Si hablamos de subcontratación de obras o servicios, la empresa que contrata el servicio de otra recibe el nombre de empresa principal, mientras que la empresa contratada que presta el servicio es la contratista.

 

Indicios de cesión ilegal de trabajadores

La jurisprudencia ha venido estableciendo algunos indicios que, de manera «débil» o «fuerte», vienen a clarificar si se trata de cesión ilegal o no.

Son indicios ‘débiles’:

  • Presencia de elementos externos. Elementos como: mail con dominio de la empresa cesionaria, uniforme corporativo de la empresa cesionaria, tarjetas de visita o de acceso y fichaje, etc…
  • Lugar de la prestación de servicios (en el centro de trabajo de la empresa contratista y de la principal.

Son indicios ‘fuertes’:

  • Propiedad de los medios de producción.
  • Quién organiza y dirige el trabajo. Más allá de la planificación anual de vacaciones, interesa observar quién organiza el día a día de la prestación de servicios.
  • Facturación (la cedente o contratista factura por proyecto, o por horas de trabajo, o por trabajadores aportados…)

Autonomía técnica de la contrata

Además, la jurisprudencia ha venido estableciendo un elemento importante para la determinación de la existencia o no de cesión ilegal, cual es la autonomía técnica de la contrata.

Se trata de observar si la empresa contratada, además de aportar mano de obra, aporta know how, organización técnica, valor añadido… Pues si únicamente aporta mano de obra, estaremos muy probablemente ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre 1.993 declara la existencia de una contrata (no cesión ilegal) por concurrir datos que acreditan la realidad y funcionamiento de la empresa contratista, y no su mera apariencia, pues se acreditó que ésta presentaba «patrimonio propio, domicilio social también propio, una organización empresarial con servicios periféricos y centrales, así como un equipo de mandos intermedios, y que incluso en el ejercicio de su actividad mercantil presta servicios de forma regular a otras empresas distintas«.

Sin embargo, a partir de la sentencia de 19 de enero 1.994 , se estableció que no basta con la existencia de un empresario real, no ficticio, pues, como resolvió la sentencia de 12 de diciembre 1.997, «existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial«.

La Sentencia de 17 de julio 1.993 señalaba que «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal».

Derechos del trabajador cedido

El trabajador/a objeto de cesión ilegal tendrá derecho a adquirir la condición de fijo, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Si opta por ingresar en la plantilla de la empresa cesionaria le serán de aplicación todos los derechos y obligaciones ordinarios que le son de aplicación a otro trabajador que preste servicios en dicha empresa en el mismo o equivalente puesto de trabajo. Pudiendo reclamar, si existen, las diferencias salariales entre el sueldo percibido y el sueldo al que tenía derecho (salario de un trabajador que ocupe el mismo o similar puesto de trabajo).

Christian Navarro

Advocat laboralista i professor de dret del treball

Abogado laboralista y profesor de derecho del trabajo

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